A propósito de las constantes evasiones al Estatuto General de Contratación como consecuencia de la entrada en la plataforma de SECOP II por parte de las entidades territoriales, y la “solución” que algunos profesionales del derecho en materia contractual proponen, que es realizar convenios trasladando recursos a entes que se rigen por el derecho privado para llevar a cabo las contrataciones de obra, suministro, servicios, o designar como ente ejecutor de tales recursos a una ente ejecutor a una entidad de derecho privado con el fin de no aplicar la ley 80 de 1993, entre otras quise realizar un análisis a la sentencia SP081-2016 de la Corte Suprema de Justicia
Esta jurisprudencia resuelve un debate sobre un debate con relación al convenio marco 220 de 2005 suscrito entre la Gobernación de Casanare y SECAB que es un órgano administrativo y ejecutivo de esta organización internacional enfocada en la integración educativa, científica, tecnológica y cultural, y en su tenor literal tuvo como objeto “realizar la cooperación y asistencia técnica” al ente territorial. El fin del mencionado convenio fue trasladar recursos públicos a SECAB con el objetivo de evadir la ley 80 de 1993 y acudir manual de contratación interno de SECAB, para llevar a cabo contrataciones directas de bienes, obras y servicios.
La Corte Suprema de Justicia determinó que la realidad del dicho convenio de cooperación fue transferir la gestión contractual y poner a disposición recursos departamentales para que ese organismo contratara directamente, con su manual de contratación la ejecución de proyectos. Esto probó un claro mecanismo para eludir el Estatuto General de Contratación que era el medio para contratar los recursos públicos.
Adicionalmente, el alto tribunal reforzó la tesis de la evasión del estatuto general de contratación en que no existió beneficio alguno o contraprestación en favor del ente territorial para que se hayan girado recursos públicos a un organismo que se rige por el derecho privado. De otra parte, la Corte probó que los recursos girados provenían de presupuesto de rentas y gastos de la Gobernación del Casanare y presupuesto de regalías del mismo ente territorial.
En en el caso expuesto se determinó que la Gobernación del Casanare desconoció las reglas de tramitación y celebración de negocios jurídicos con el Estatuto General de la Contratación Pública, pues lo jurídicamente correcta era acudir a las modalidades de selección de la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes, al no hacerlo se configuró el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, pues de la contratación debió llevarse a cabo conforme de las normas de la contratación pública.
Esta mala práctica se puede observar actualmente en distintas entidades territoriales que trasladan recursos públicos a organismos que se rigen por el derecho privado, con el fin de evadir el Estatuto General de Contratación y “facilitar” la operación contractual, trayendo como consecuencia la afectación del principio de selección objetiva, transparencia y legalidad e incurriendo en el delito de celebración indebida de contratos. Con la llegada del SECOP II que es una plataforma diseñada para brindar mayor transparencia en los procesos de contratación pública, muchas entidades han optado por transferir los recursos vía convenio o “designación de ente ejecutor” a organismos de derecho privado para contratar, inclusive de manera directa obras, servicios y suministros entre otros.
De igual manera, resulta llamativo ver como en el Gobierno Petro se han dado reiteradas “prorrogas” a entidades territoriales obligadas a utilizar la plataforma electrónica SECOP II por parte de Colombia Compra Eficiente, en donde en la mayoría de los casos no existe motivación para que se den tales prorrogas, pues recordemos que los entes territoriales están obligados a capacitarse y gestionar infraestructura tecnológica necesaria aplicar esta plataforma.
En conclusión, y teniendo en consideración la sentencia SP081-2016 de la Corte Suprema de Justicia es una perversa practica contractual por parte de algunas entidades territoriales transferir los recursos públicos del ente territorial, tales como recursos propios, presupuestos de regalías del ente territorial entre otros a organismos que se rigen por el derecho privado, para llevar a cabo contrataciones con base en manuales de contratación inaplicables para esos casos, con el propósito de evadir el Estatuto General de Contratación.
Deben los entes de control analizar estos casos, y verificar si en efecto lo que sucedió en convenio marco 220 de 2005 suscrito entre la Gobernación de Casanare y SECAB se da en casos similares, y aplicar la justicia penal, disciplinaria y fiscal.
